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prescriptionextinctive [2018/10/20 11:20]
admin
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admin [DILEMME POUR LE JUGE]
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-==== Prescription Extinctive ====+====== Prescription extinctive====== 
 +===== Introduction =====
 Jusqu'en 2012 (voir [[legislation]]), les sentiers étaient prescriptibles Jusqu'en 2012 (voir [[legislation]]), les sentiers étaient prescriptibles
  
 L'article 12 de la [[loivicinale]] du 10 avril 1841 stipulait que "//Les chemins vicinaux, tels qu’ils sont reconnus et maintenus par les plans généraux d’alignement et de délimitation, sont imprescriptibles aussi longtemps qu’ils servent à l’usage public//". L'article 12 de la [[loivicinale]] du 10 avril 1841 stipulait que "//Les chemins vicinaux, tels qu’ils sont reconnus et maintenus par les plans généraux d’alignement et de délimitation, sont imprescriptibles aussi longtemps qu’ils servent à l’usage public//".
  
-La jurisprudence avait estimé que si un chemin ou un sentier (de l'atlas) n’était pas utilisé pendant une période de trente ans, il pouvait être supprimé.+La jurisprudence avait estimé que si un chemin ou un sentier (de l'atlas) n’était pas utilisé pendant une période de trente ans, il était de-facto supprimé.
  
 Cela donnait lieu à un nombreux abus de propriétaires ou riverains. Ceux-ci utilisaient cet article pour s'accaparer, un sentier même s'il était encore utilisé. Cela donnait lieu à un nombreux abus de propriétaires ou riverains. Ceux-ci utilisaient cet article pour s'accaparer, un sentier même s'il était encore utilisé.
  
-Cette possibilité de [[PrescriptionExtinctive]] a été supprimée le 1/9/2012 par le [[decret234|Décret 234]], mais n'pas d'effet rétroactifIl est encore possible de supprimer une voirie en invoquant que personne n'y est passé entre par exemple entre 1980 et 2010.+Cette possibilité de [[PrescriptionExtinctive]] a été supprimée le 1/9/2012 par le [[decret234|Décret 234]], mais son effet rétroactif n'est pas totalement tranché (lire plus bas)Certains propriétaires invoquent encore la prescription d'un sentier sous prétexte que personne n'y est passé entre par exemple entre 1980 et 2010.
  
 La jurisprudence de la Cour de Cassation ([[Jugement-1994-01-13|13/01/1994]], [[Jugement-2004-10-28|28/10/2004]] et [[Jugement-2010-11-15|15/11/2010]]) attribue néanmoins à celui qui prétend qu'un sentier n'a plus été utilisé la charge d'en faire la preuve. La doctrine y relative (Mme D Deom) considère cette preuve comme "quasi diabolique". La jurisprudence de la Cour de Cassation ([[Jugement-1994-01-13|13/01/1994]], [[Jugement-2004-10-28|28/10/2004]] et [[Jugement-2010-11-15|15/11/2010]]) attribue néanmoins à celui qui prétend qu'un sentier n'a plus été utilisé la charge d'en faire la preuve. La doctrine y relative (Mme D Deom) considère cette preuve comme "quasi diabolique".
  
 +===== Le point de la situation en jurisprudence et doctrine =====
  
 +Dans un article de juin 2018, la juriste spécialiste du droit de la voirie à l’Union des Villes et communes de Wallonie, Ambre Vassart posait la question de savoir si une voirie publique peut encore disparaitre par non-usage aujourd’hui ?                     Dans le Sillon belge du 28 février, un article pseudo-juridique était titré « comment liquider un sentier pédestre… » 
  
 +==== IMPRESCRIPTIBILITE ou INTERDICTION DE SUPPRIMER ? ====
 +Force est de constater avec Ambre Vassart que dans quasi toutes les communes il existe bon nombre d’accapareurs de voiries (que ce soient des chemins ou des sentiers) qui prétendent que des servitudes publiques de passage figurant à l’[[atlaschemins]], voire même des chemins dont l’assiette est communale, ont disparu et que le tracé leur appartient désormais. L’article 30 du décret « voirie » du 6 février 2014 prévoit pourtant que « les voiries communales ne peuvent pas être supprimées par prescription ».   Qu’en est-il ?
 +
 +Il est exact qu’une controverse est bien née tant au niveau de la jurisprudence que de la doctrine depuis l’entrée en vigueur du décret du 3 juin 2011 (qui avait rendu les voiries vicinales imprescriptibles) et du décret du 6.2.2014 qui a englobé la voirie vicinale et la voirie innomée dans la « voirie communale » frappée du principe de l’imprescriptibilité générale accordée au domaine public prévue à l’article 2226 du [[CodeCivil]]. 
 +
 +Avant l’entrée en vigueur du décret du 3.6.2011 (le 1.9.2012) l’article 12 de la loi du 10 avril 1841 sur les chemins vicinaux stipulait que « //les chemins vicinaux […] sont imprescriptibles aussi longtemps qu'ils servent à l'usage public […] //». Il s’agissait là d’une exception aux dispositions de l’article 2226 du [[CodeCivil]] qui stipule « On ne peut prescrire le domaine des choses qui sont hors commerce. »  
 +
 +En effet l’article 2226 du [[CodeCivil]] ne permet pas d’acquérir par usucapion (prescription) des biens « hors commerce » dont le domaine public car, dans l’esprit du code civil napoléonien (cet article n’a jamais changé depuis lors) la circonstance que le public cesserait pendant 30 ans de faire usage d’un bien qui lui est destiné n’ôterait pas à ce bien son appartenance au domaine public (1)
 +
 +Le décret du 3 juin 2011 a amputé l’article 12 de la loi de 1841 des mots « //aussi longtemps qu’ils servent à l’usage du public// », ce qui a eu pour conséquence que les chemins et sentiers vicinaux devenaient désormais imprescriptibles comme l’étaient déjà auparavant toutes les autres catégories de voirie, dont la voirie innomée (en application de l’article 2226 du [[CodeCivil]] (1) (2).
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 +Le décret du 6 février 2014 n’utilise pas le mot « imprescriptibilité » pour les voiries communales comme il n’existait aucune disposition autre que l’article 2226 du Code civil pour déterminer que les voiries innommées sont imprescriptibles. Par contre l’article 30 interdit de supprimer des voiries communales par prescription. Trop d’auteurs voient dans cette disposition une simple consécration de l’imprescriptibilité de la voirie communale déjà voulue par le décret 234 du 3.6.2011.  Elle l’est certes (mais en vertu de l’article 2226 du code civil) car la portée de l’article 30 du décret du 6.2.2014 est autre : Cet article érige en infraction le fait de contribuer de quelque manière que ce soit à prescrire une voirie communale. Ce n’est pas simplement consacrer le principe de l’imprescriptibilité, c’est punir celui qui passe outre et prescrit malgré l’interdiction. L’article 30 a une portée pénale alors que l’imprescriptibilité décidée par le décret 234 du 3.6.2011 n’était qu’un principe de droit.
 +L’article 30 est en réalité une disposition qui est visée par l’article 60 du décret du 6.2.2014, lequel décrit les infractions sanctionnables par le décret et notamment le fait de supprimer une voirie sans l’accord du conseil communal (qui y est expressément cité).  Supprimer une voirie en l’incorporant dans sa propriété sans l’accord du conseil communal ou la supprimer par prescription (sans l’accord du conseil communal) comme l’interdit l’article 30 relève de la même action prohibée par le décret. Or l’article 60 bénéficie de la qualité de disposition d’ordre public applicable immédiatement à tous, y compris au juge.  
 +==== COMPETENCE DU JUGE ou DECLINATOIRE DE JURIDICTION ? ====
 +Contrairement à ce qui est affirmé dans le jugement du tribunal de Namur siégeant en appel de la justice de paix de Dinant (3) dans l’affaire des sentiers de Dréhance, le juge doit dès lors se déclarer incompétent car il a été dessaisi de la possibilité de constater une prescription d’un chemin de l’atlas. Cette prérogative relève désormais du seul conseil communal. 
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 +Lorsqu’est évoquée encore à ce jour la question de la possibilité ou non de supprimer actuellement un chemin ex-vicinal par prescription , la partie de la doctrine qui soutient l’actualité  de cette possibilité précise évidemment qu’il s’agit uniquement des chemins et sentiers de l’atlas dont le non-usage est prouvé pendant 30 ans avant le 1.9.2012 (date d’entrée en vigueur du décret 234 du 3.6.2011) et cette partie des auteurs argumente en s’appuyant sur l’avis du Conseil d’Etat émis dans le cadre du décret 234(section législation), lorsqu’il a examiné  l’imprescriptibilité des voiries dans le cadre de son avis rendu sur le décret du 3 juin 2011[4]. 
 +
 +Ainsi, selon le Conseil d’Etat, « Il va cependant de soi que l’entrée en vigueur du décret n’aura pas pour effet, conformément au droit commun, de remettre en cause les droits acquis antérieurement à cette entrée en vigueur sans qu’il soit nécessaire de le préciser expressément ».
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 +C’est sur la portée de cet avis de la section de législation du Conseil d’Etat que les opinions divergent.
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 +Qu’est-ce qu’un droit acquis antérieurement ? Est-ce la simple affirmation du « possesseur » qui empêche le passage en prétextant qu’on n’y passe plus depuis 30 ans avant le 1.9.2012 ?  Est-ce un jugement antérieur au 1.9.2012 attestant le non-usage du chemin ? (sans même évoquer les cas où ce jugement a été pris à la demande d’un prétendu possesseur avec parfois la complicité d’une autorité communale requise à l’audience du juge et évidemment sans la moindre enquête publique.) 
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 +==== THESE DE LA COMPETENCE MAINTENUE DU JUGE ====
 +La partie de la doctrine et de la jurisprudence qui affirme qu’il serait toujours possible de supprimer un chemin ex-vicinal en prouvant à ce jour qu’il n’a pas été utilisé pendant 30 ans avant le 1.9.2012 considère  que si cette absence de passage pendant 30 ans avant le 1.9.20212 est corroborée par des témoignages, le chemin ou le sentier ex-vicinal peut être supprimé sur base de l’ancienne mouture de l’article 12 de la loi du 10.4.1841 et que cette possibilité peut encore trouver à s’appliquer sans limite temporelle  devant un juge  pour autant que la non-utilisation prétendue  remonte à une période de 30 ans antérieure au 1.9.2012. 
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 +La doctrine et la jurisprudence qui soutiennent cette thèse font peu de cas de la jurisprudence définie par la Cour de Cassation dans ses arrêts du 13.1.1994 (Plombières/ consorts Leclercq) et du 28.10.2004 qui met à charge du prétendu possesseur d’un chemin ou sentier de l’atlas de faire la preuve que nul n’y est passé pendant 30 ans alors que des faits sporadiques de passage suffisent à maintenir la voirie vicinale concernée. Le premier de ces arrêts a permis à Mme Diane Déom, dans un article de doctrine commentant cet arrêt de préciser qu’il sera dorénavant « quasi-diabolique » de pouvoir prouver que nul n’y est passé depuis 30 ans.
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 +En effet cela suppose soit l’érection depuis plus de 30 ans d’un bâtiment en travers du chemin ou sentier ou une vidéo par caméra 24h sur 24 (les caméras de surveillance sont apparues bien plus tard) et non de simples embroussaillements du passage ou des clôtures placées en travers par le prétendu possesseur.
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 +On doit malheureusement déplorer trop de jugements postérieurs à ces arrêts de cassation qui n’en tiennent nullement compte et se contentent de témoignages de complaisance fournis par les seuls usurpateurs de voirie vicinale sans qu’une partie « adverse » autre qu’un pouvoir communal parfois complice ne soit présente au prétoire.
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 +C’est ce type de dérive (à Mortroux) qui a mené au décret 234 mais cela continue (arrêt de la justice de paix de Laroche dans le dossier des chemins du bois de Harre) Les défenseurs des chemins et sentiers apprennent après coup qu’un juge a décidé, sans qu’ils soient invités au prétoire, que des chemins ou sentiers de l’atlas n’existent plus. C’est pour mettre fin à ces abus de type féodal que le législateur wallon a adopté le décret du 3.6.2011 mais il reste du chemin à parcourir pour que cesse partout cette spoliation endémique du domaine public. 
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 +On peut donc souscrire à la conclusion qu’en tire Ambre Vassart dans son article précité en ces termes : « L’interprétation à donner semble donc être celle du conseil d’Etat, c’est-à-dire l’interprétation qui veut que toutes les voiries entièrement disparues conformément aux règles dégagées par la jurisprudence avant l’entrée en vigueur du décret du 3 juin 2011 ont bel et bien disparu puisque les délais sont échus et que la prescription, une fois ses conditions de réalisation remplies, n’a pas besoin d’être confirmée par un acte. Pour rappel, l’abandon de la voirie doit avoir été total et pendant 30 années pour avoir pu mener à sa disparition ».
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 +Cette conclusion exige donc : disparition totale et entière de la voirie respectant notamment les conditions des arrêts de cassation des 13.1.1994 et 28.10.2004 antérieurs au décret 234 (c à d la preuve qu’il n’y a même pas eu un passage même sporadique car un seul témoignage de passage entre le 1.9.1982 et le 31.8.2012 suffit pour ruiner la prétention du prétendu possesseur.  S’il ne faut donc pas d’acte administratif constatant pareille absence d’utilisation, la jurisprudence des deux arrêts de cassation exige cependant une décision judiciaire fixant les droits (c à d constatant la non utilisation trentenaire) et pas le simple écoulement du temps de la prescription estimé par le prétendu possesseur.
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 +==== DILEMME POUR LE JUGE ====
 +Le juge de paix se trouve alors coincé entre deux logiques :
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 +=== a) Se déclarer compétent  ===
 +Se déclarer compétent et utiliser la loi vicinale antérieure au décret 234 du 3.6.2011 si la non-utilisation alléguée remonte à 30 ans avant l’entrée en application du décret précité(1.9.2012)  et constater , si les preuves sont probantes, la non-utilisation éventuelle du chemin ou sentier de l’atlas pendant 30 ans avant l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions en risquant de ce fait d’être poursuivi sur base de l’article 30 du décret du 6.2.2014 qui lui interdit comme à quiconque de supprimer une voirie communale par prescription (l’acte de constat étant quant à lui postérieur à l’entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions.)
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 +La question qui se pose est évidemment de savoir si l’acte de constat posé par le juge appelé à statuer actuellement équivaut ou pas à supprimer une voirie communale. Force est de conclure que ce constat a bien pour effet de supprimer juridiquement ladite voirie puisqu’il constate la prescription et que la suppression d’une voirie par prescription y est désormais prohibée par l’article 30 du décret.
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 +Comme l’indique Ambre Vassart, la jurisprudence est fort variée sur la question.  A l’occasion de  jugements récents [5], le juge jauge le décret du 6 février 2014 en rappelant que seules les lois d’ordre public peuvent contrevenir au prescrit de l’article 2 du code civil qui garantit la non-rétroactivité des lois.
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 +Ces jugements estiment que pour tous les dossiers concernant des demande de constat de prescription écoulée avant l’entrée en vigueur du décret 234 le juge dispose toujours de la compétence de pouvoir constater cette prescription et d’évaluer si les conditions sont remplies. Ce faisant les juges négligent souvent les arrêts de cassation des 13.1.1994 et 28.10.2004 qui cadenassent pourtant nettement leur compétence.
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 +Le juge constate alors  la non-utilisation trentenaire et ajoute à son argumentaire pour se déclarer compétent : « si une loi a un effet immédiat, en ce sens qu’elle  s’applique aux effets futurs de situations nées sous le régime de la loi ancienne, elle n’a par contre pas vocation à remettre en cause les droits acquis antérieurement à son entrée en vigueur »[6]. Des jugements de justice de paix similaires ne font pas grand cas non plus de la jurisprudence de la Cour de Cassation concernant la preuve de la non-utilisation et appuient la même thèse [7].
 +
 +=== b) Décliner toute juridiction ===
 +L’autre logique suivie par une partie des juges se déclare désormais privée de juridiction en refusant d’examiner le dossier de la prétendue non-utilisation de la voirie concernée. Ils argumentent leur décision en déclarant que le nouveau décret du 6.2.2014 a en fait déchargé l’ordre judiciaire de toute juridiction pour effectuer ce constat et ce au profit d’une décision administrative (communale). Quant aux juges qui refusent d’analyser la disparition de la voirie sous l’angle de la prescription [8], il semble que ceux-là considèrent en réalité qu’ils sont incompétents au regard de la procédure d’acte de constat mise en place par le législateur [9].
 +
 +D’aucuns considèrent que leur compétence pour trancher ces questions de prescription serait entretemps confirmée par le Ministre des pouvoirs locaux et de la ville, saisi de la question[10], puisque ce dernier rappelle que « Dans le cadre des articles 27 à 29 du décret du 6 février 2014 relatif à la voirie communale, visant la création d’une voirie communale par prescription acquisitive, les communes peuvent être amenées à dresser un acte de constat de la création d’une servitude publique de passage alors qu’existe une décision judiciaire antérieure statuant sur ladite servitude. Dans cette hypothèse, tout comme lorsqu’il n’existe pas de décision judiciaire antérieure, tout différend quant à l’existence de ladite servitude pourra être soumis par toute personne estimant ses droits lésés, à l’autorité compétente que constituent les juridictions de l’ordre judiciaire.
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 +Cette autorité judiciaire devra alors trancher la question, dans les limites de l’autorité de chose jugée, au regard des éventuelles nouvelles circonstances de fait permettant d’orienter sa décision au moment où il est tenu de statuer »[11].
 +
 +Il est évident que la compétence du juge à pouvoir être saisi d’un dossier de création de voirie constaté par le conseil communal sur base de l’article 29 du décret reste intacte mais il ne s’agit pas de la même prescription. Le juge reste compétent effectivement pour déterminer s’il y a ou non prescription en faveur du domaine public d’un tracé prétendument utilisé par le public depuis 30 ans. Mais ce n’est pas du tout la prescription « extinctive » (suppression d’un chemin de l’atlas pour non-usage trentenaire) qui, contrairement à la prescription acquisitive, relève bien de l’interdiction formulée par l’article 30 du décret du 6.2.2014. L’interdiction de l’article 30 ne s’applique pas à une décision judiciaire contredisant le constat d’un conseil communal au sujet de l’usage trentenaire d’un chemin ne figurant pas à l’atlas. Par contre l’interdiction s’applique bien à la décision judiciaire qui constate après le 1.4.2014 la disparition d’un chemin ou sentier de l’atlas. 
 +
 +==== DECISION PUREMENT ADMINISTRATIVE DESORMAIS ====
 +On ne doit pas non plus perdre de vue l’article 7 du décret voirie qui dispose que : « sans préjudice de l’article 27, nul ne peut créer, modifier ou supprimer une voirie communale sans l’accord préalable du conseil communal ou, le cas échant, du gouvernement statuant sur recours ».
 +Comme le reconnait une partie de la jurisprudence et de la doctrine,  « il en résulte que toute décision relative à la voirie communale, suite à l’entrée en vigueur du décret du 6.2.2014 est purement administrative et qu’il n’appartient plus aux tribunaux de constater une éventuelle prescription (extinctive) , tout recours ressortissant du gouvernement wallon, autorité administrative ne dépendant pas du pouvoir judicaire. Dès lors la demande sort de la compétence du pouvoir judiciaire ».
 +
 +Si supprimer une voirie communale sans l’accord préalable du conseil communal est interdit, il est en réalité interdit d’introduire une action auprès du juge pour faire reconnaître après le 1.4.2014 une suppression de voirie. Celui qui voulait l’obtenir sur base de la modification législative entrée en vigueur le 1.9.2012 en Wallonie(où seul le principe de l’imprescriptibilité de la voirie vicinale a été décidé sans sanction) devait introduire la demande auprès du juge avant le 1.4.2014 (date d’entrée en vigueur du décret du 6.2.2014) en faisant valoir les droits que l’avis du Conseil d’Etat sur le décret 234 lui reconnaissait encore s’il pouvait prouver que la non-utilisation remontait à 30 ans avant le 1.9.2012. 
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 +Mais il ne peut plus faire valoir ce droit après le 1.4.2014 car le décret du 6.2.2014 a fusionné la voirie vicinale de 1841 avec la voirie communale innomée sous le régime d’imprescriptibilité de cette dernière. L’article 91 du décret dispose que : «la voirie communale au sens de l’article 2,1° du décret du 6.2.2014 comprend la voirie communale actuelle et la voirie vicinale au sens de la loi du 10.4.1841 sur les chemins vicinaux ».  L’exception que comportait l’article 12 ancien de la loi vicinale au principe de l’imprescriptibilité doit dès lors disparaitre par le fait même sauf pour les dossiers de demande de constat de non-usage introduits auprès du juge avant le 1.4.2014.
 +
 +Une lecture combinée s’impose pour les articles 80 (abrogation de la loi du 10.4.1841) , 91 alinéa 1er (ci-avant) et 91 alinéa 2, (ci-après) « Les plans généraux d’alignement et de délimitation des chemins vicinaux au sens de la loi du 10.4.1841 sont consignés dans le registre communal prévu à l’article 9 § 1er. »
 +En effet cela signifie de facto que la voirie vicinale n’existe plus mais que les plans que contenait l’atlas qui délimitait les chemins vicinaux sont versés dans le registre communal au même titre que les chemins communaux innomés et avec le même statut imprescriptible (sauf évidemment les voiries vicinales modifiées, supprimées par décision administrative ou judiciaires antérieures à l’entrée en vigueur du décret (1.4.2014).
 +
 +==== DECLINATOIRE DE JURIDICTION DU JUGE : FONDEMENT ====
 +La recevabilité de la demande devant le tribunal s’apprécie au moment de son introduction. Si elle est postérieure au 1.4.2014, il est normal que le juge puisse invoquer le déclinatoire de juridiction (même en appel) car le déclinatoire de compétence est d’ordre public et c’est donc à bon droit qu’il se déclare sans juridiction pour connaitre de l’action introduite.
 +
 +L’article 17 du Code judiciaire stipule en effet : « L’action ne peut être admise si le demandeur n’a pas qualité et intérêt pour la former ». L’article 18 stipule «L’intérêt doit être né et actuel» La Cour de cassation précise «L’intérêt à agir visé aux articles 17 et 18 du code judicaire s’apprécie en fonction du moment où l’action est introduite »(12).  
 +
 +L’article 556 du même Code judiciaire précise : « Les cours et tribunaux connaissent de toutes les demandes, sauf celles qui sont soustraites par la loi à leur juridiction ». Les articles 7 et 30 du décret du 6.2.2014 relatif à la voirie ont soustrait la matière à la compétence de l’ordre judiciaire puisque plus personne ne peut supprimer une voirie par prescription car cette compétence appartient désormais à l’ordre administratif, en l’occurrence le conseil communal et , sur recours, le gouvernement wallon.  . Or l’effet du constat formulé par un juge déclarant non-utilisé pendant 30 ans un chemin ou sentier de l’atlas a pour effet direct de supprimer ce chemin et est donc illicite et contraire à ces deux articles qui l’ont privé de la compétence juridictionnelle en la matière.
 +
 +La Cour de Cassation a jugé « La violation d’un intérêt ne peut donner lieu à une action en justice que si l’intérêt est licite ; celui qui ne poursuit que le maintien d’une situation contraire à l’ordre public n’a pas un intérêt licite ; il n’est pas requis à cette fin que cette situation résulte d’une infraction commise par l’intéressé lui-même » (13) .  
 +
 +Il importe évidemment de déterminer ici si les dispositions de l’article 7 et de l’article 30 du décret du 6.2.2014 sont ou non des dispositions d’ordre public : Est une norme   d’ordre public la une règle d’organisation de la vie sociale, à ce point importante qu’on ne peut y déroger, et à laquelle on est contraint de se soumettre. Selon la Cour de Cassation, (jurisprudence constante) « sont d’ordre public les dispositions qui, assorties ou non de sanctions pénales, touchent aux intérêts essentiels de l’État ou de la collectivité ou qui fixent, dans le droit privé, les bases juridiques sur lesquelles repose l’ordre économique ou moral de la société ».  Les articles 7 et 30 du décret du 6.2.2014 ressortissent-ils à cette caractéristique d’ordre public ?  
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 +Contrairement aux considérations émises dans le jugement du Tribunal de Namur du 18 .10.2016 (3) l’article 30 du décret du 6.2.2014 est bien une disposition à lier à l’article 60 du même décret (disposition pénale dont le caractère d’ordre public ne fait aucune doute) mais la Cour de Cassation n’exige pas nécessairement d’une disposition d’ordre public qu’elle soit à caractère pénal. Il faut que la disposition touche aux intérêts de la collectivité. 
 +
 +Or la liberté d’aller et venir sur la voie publique est une disposition constitutionnelle appuyée par la Convention européenne des Droits de l’homme et l’article 88.8° du Code rural qui la traduit dans les faits est aussi une disposition d’ordre public. Par conséquent tant les articles 7 que 30 du décret voirie du 6.2.2014 ressortissent tous deux aux dispositions d’ordre public mais ce n’est que quand la Cour de Cassation aura été saisie d’un cas lui permettant d’établir ce caractère que l’incertitude juridique pourra être levée à ce propos.
 +
 +Les juges qui invoquent le déclinatoire juridictionnel au vu des articles 7 et 30 du décret du 6.2.2014 agissent dans le respect strict des dispositions légales qui s’imposent à eux comme à quiconque.
 +
 +==== QUID DU DROIT TRANSITOIRE ? ====
 +Reste à déterminer si pareille décision ne contrevient pas au droit transitoire général en ce qui concerne la prescription.
 +Celle-ci est aussi d’ordre public (14) car elle est nécessaire à l’ordre social, au même titre que l’imprescriptibilité du domaine public.
 +
 +Dominique Lagasse (15) rappelle judicieusement la position de la Cour de Cassation qui précise que « l’usage du public ne suppose pas un passage fréquent du public. Il reconnait dans la foulée que « il semble cependant que les juges du fond interprètent de façon raisonnable l’exigence de preuve de l’absence de tout passage même occasionnel par le public » En fait la Cour de Cassation exige une preuve « quasi-diabolique » alors que des juges se contentent de témoignages raisonnables sans même rechercher de témoignages contradictoires quand la commune appelée à la cause est complaisante ou complice avec le prétendu possesseur. 
 +
 +D Lagasse souligne aussi la nécessité d’un abandon total sur toute la largeur et la charge de la preuve du non-usage complet à fournir par le prétendu possesseur. Cependant il reste muet sur la problématique du droit transitoire.  
 +
 +Ariane Salvé a publié à ce sujet un article intéressant (16) . Elle y analyse notamment l’arrêt du Tribunal de 1ère instance du Hainaut, division de Charleroi (17) où le tribunal rappelle que le décret a mis en place une procédure administrative unique de suppression de voirie et que les déclinatoires de juridiction sont d’ordre public. Le même tribunal constate que la demande de constat du non-usage couvre une période de 30 ans commençant en 1972 et échue en 2002. A Salvé considère pour sa part qu’il convenait de veiller à ne pas porter atteinte au droit transitoire général car l’entrée en vigueur de la nouvelle disposition ne peut porter atteinte aux prescriptions déjà acquises avant cette entrée en vigueur.  Pour justifier cela elle invoque l’avis du Conseil d’Etat sur le décret du 3.6.2011 mais celui-ci n’est pas applicable au décret du 6.2.2014 qui supprime d’ailleurs la voirie vicinale sur laquelle portait l’avis du Conseil d’Etat susmentionné (18).
 +
 +Plus loin dans son article très fouillé, elle émet un avis assez étonnant mais que nous voulons bien suivre car il est très intéressant (19) en ce qui concerne les voiries ex-vicinales usurpées par des riverains alors que l’assiette est mentionnée à l’atlas comme appartenant à la commune.
 +
 +Elle considère que « la propriété ne se perdant pas par non-usage, la commune ne risquait pas, antérieurement, et ne risque pas aujourd’hui de perdre sa propriété sur un tel chemin par non-usage. Par contre l’on constate que le risque de disparition d’un chemin par prescription extinctive existait dans l’hypothèse où la commune était seulement titulaire d’une servitude de passage, droit réel se perdant par non-usage trentenaire. » 
 +Même si nous voulons bien soutenir cette thèse audacieuse au sujet des voiries ex-vicinales dont l’assiette est propriété communale, nous émettons néanmoins les plus grands doutes sur son fondement juridique. En effet si l’article 2226 du Code civil interdit de prescrire les choses qui ne sont point dans le commerce comme le domaine public, cela vise autant les servitudes publiques de passage (qui en font partie aussi) que les chemins en pleine propriété publique. Par contre, l’article 712 du Code civil prévoit bien que la propriété peut s’acquérir par prescription (cela vaut aussi pour les propriétés communales) De surcroît, l’ancien article 12 de la loi du 10 avril 1841 et toute la dite loi d’ailleurs ne faisaient pas de distinction entre les chemins vicinaux en pleine propriété communale et ceux sous forme de simple servitude publique de passage.
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 +Plus loin (20) elle résume la position de D. Lagasse comme suit : « C’est en se fondant sur l’idée que la présomption légale de désaffectation tacite (par 30 ans de non-usage) aurait disparu avec la modification en 2011 de l’article 12 de la loi de 1841, et , en tous cas, avec l’article 30  du décret wallon du 6.2.2014 que D Lagasse soutient qu’un argument de prescription acquisitive , en pleine propriété par un particulier contre une commune n’est aujourd’hui, en norme, plus possible ». Elle émet toutefois des doutes sur le but du décret wallon du 6.2.2014 à ce sujet. 
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 +Elle aborde ensuite l’application du décret du 6.2.2014 dans le temps et évoque la décision du Tribunal de 1ère instance de Liège, Division de Verviers (21) dont l’attendu suivant : « Il y a lieu de rappeler qu’une loi qui modifie une règle de prescription civile ne peut pas s’appliquer aux prescriptions acquises avant son entrée en vigueur et le constat de l’extinction d’un droit de passage peut être sollicité et effectué judiciairement sur base de la disposition ancienne après l’entrée en vigueur de la nouvelle loi » Le tribunal justifie  sa position par l’avis du Conseil d’Etat sur le décret 234 du 3.6.2011(18) alors que celui-ci ne concerne pas le décret du 6.2.2014 qui a supprimé la voirie vicinale pour la ranger dans la voirie communale soumise à l’article 2226 du Code civil.
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 +Pour pouvoir invoquer la disposition ancienne, il fallait introduire l’action avant le 1.4.2014 car il nous parait que le Tribunal devait constater que les actions introduites après le 1.4.2014 ne sont plus susceptibles de pouvoir être traitées sur base de l’ancienne disposition de l’article 12 de la loi du 10.4.1841 puisque cette loi a été abrogée et la voirie vicinale aussi. Mais les actions introduites entre le 1.9.2012 (date d’entrée en vigueur du décret 234 du 3.6.2011 modifiant l’article 12 précité) et le 1.4.2014 (date d’entrée en vigueur du décret du 6.2.2014 pouvaient à notre sens encore être traitées par les tribunaux sur base de l’ancienne disposition car c’est le décret du 6.2.2014 qui a exclu les juges de l’ordre judiciaire du processus de constat de non-usage (art 7 et 30 de ce décret) et non le décret 234 du 3.6.2011. 
 +La disposition sur le déclinatoire de juridiction étant d’ordre public, elle s’applique immédiatement au juge.
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 +On relira à ce sujet l’avis très éclairant du Ministère Public près la Cour de Cassation (22).  M Ganshof Van der Mersch y exige que la situation de prescription prétendument accomplie soit juridiquement épuisée (ce qui induirait la nécessité d’un jugement et pas le simple écoulement du temps )
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 +Il évoque aussi pertinemment les « lois qui rétroagissent par nature » parmi lesquelles il cite « Les lois de procédure dont on a souvent dit qu’échappant au principe de la non-rétroactivité énoncé dans l’article 2 du code civil, elles étaient rétroactives .(…)
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 + La loi nouvelle de procédure, lorsqu’elle ne contient pas de disposition transitoire, relative à son entrée en vigueur, s’applique immédiatement aux procès en cours sous réserve des actes de procédure déjà régulièrement accomplis. Elle n’est pas une loi rétroactive.  
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 +Le principe de l’effet immédiat est aussi applicable aux lois de compétence. Il ne s’agit pas de lois rétroactives. Les théories qui se fondaient sur la notion incertaine de droits acquis sont abandonnées, (23) aussi les lois modificatives de compétence s’appliquent-telles, sauf disposition dérogatoire, immédiatement, même aux procès pendants. La loi modificative est applicable à la condition qu’aucune décision sur le fond ne soit intervenue avant la mise en vigueur de la loi qui modifie la compétence. (…)
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 +Une loi qui modifie la compétence des tribunaux et les règles de procédure à suivre devant eux s’applique non seulement aux instances futures concernant des faits antérieurs, mais encore aux instances engagées avant sa promulgation. Faut-il y voir une exception à la règle de la non-rétroactivité ? En fait il semble que non. 
 +La loi ne s’applique pas en réalité aux faits et actes objets de l’instance mais à l’instance elle-même et ne régit que les actes de procédure futurs sans porter atteinte aux actes de procédure passé et à fortiori aux décisions déjà rendues sur le fond.  (…) La difficulté apparait à propos des situations qui se sont constituées avant la loi nouvelle, mais qui continuent de produire des effets après-celle-ci. Il convient alors de distinguer les situations qui trouvent leur origine dans un contrat des situations qui trouvent leur origine dans un fait juridique.  (…) Toute loi nouvelle s’applique immédiatement aux effets à venir de situations juridiques non-contractuelles en cours au moment où elle entre en vigueur et cela quand bien même la situation ferait l’objet d’une instance judiciaire. »(24).
 +
 +Gilberte Closset-Marchal (25) écrit très adroitement :
 +« //La notion de rétroactivité évolue dans un sens plus juste, (de « droits acquis » vers des « droits dont les individus sont définitivement investis et qui doivent le demeurer// ») La notion de rétroactivité évolue, par voie de corollaire, dans le même sens.
 +
 +Est rétroactive la loi qui lèse pareils droits et non pas celle qui porte atteinte à de simples expectatives »  En matière de voirie, la simple affirmation d’un usurpateur d’une voirie ex-vicinale  prétendant que la dite  voirie serait prescrite par non usage  fait manifestement figure d’ « expectative »  au sens de cet article de doctrine qui continue comme suit : « //La règlementation nouvelle peut concerner des délais de prescription, c à d ceux imposés par la loi pour l’acquisition ou la perte d’un droit.  Les lois nouvelles relatives aux délais de prescription sont 
 +d’application immédiate (…)//»
 +
 +Pour échapper à l’application des dispositions nouvelles, suffit-il que la prescription soit acquise conformément à la loi ancienne ou faut-il que la prescription ait été constatée par une décision passée en force de chose jugée ? La question est controversée. La première position nous parait plus conforme aux principes, tandis que la seconde a le mérite de la sécurité juridique(…) Seuls les délais « éteints » échappent à l’application des dispositions nouvelles, sans que soit précisé le mode d’extinction (seul écoulement du temps ou prescription déclarée par une décision passée en force de chose jugée ) ». 
 + 
 +Au sujet des lois de procédure, elle précise (26) « En l’absence de dispositions dérogatoires, toutes les modifications (à une loi de procédure) s’appliquent immédiatement aux instances en cours, c à d aux conclusions de ces instances qui n’ont pas encore été déposées. Le premier principe est celui de l’application immédiate des dispositions nouvelles aux » affaires en cours ». 
 +
 +Comme on peut le constater, l’éminente auteure ne tranche pas quant au fait de savoir si la prescription doit être constatée par une décision judiciaire passée en force de chose jugée ou par simple écoulement du délai de prescription. 
 +
 +Mais dans la mesure où les articles 7 et 30 du décret du 6.2.2014 sont indubitablement des dispositions de procédure, elles s’appliquent immédiatement et distinguent dorénavant très nettement les servitudes publiques de passage des servitudes civiles. 
 +Le juge ne peut dès lors qu’invoquer, conformément à l’article 556 du Code judiciaire, le déclinatoire de juridiction pour se dessaisir car au moment de l’introduction de l’instance (après le 1.4.2014), il n’est plus habilité à statuer.
 +==== En conclusion ====
 +**Il est évident que la jurisprudence et la doctrine continueront à s’affronter en deux clans de plus en plus marqués tant qu’un dossier de l’espèce n’aura pas abouti en Cour de Cassation, laquelle mettra alors fin au débat.
 +
 +Mais quand ?**
 +==== Références ====
 +[1] D. Déom « Les opérations immobilières des personnes de droit public (in La mise en vente d’un immeuble Bruxelles, Larcier 2005, p 271 et réf citées ) :  La nullité d’une cession opérée sans désaffectation expresse ou tacite (du domaine public) ne peut pas être couverte par la prescription acquisitive ultérieure. Celle-ci ne peut courir qu’à partir de la désaffectation. (…)
 +
 +(2) Jusqu’il y a peu, cette imprescriptibilité ne s’attachait exceptionnellement pas aux chemins vicinaux . Il en est désormais fini de cette dérogation. Mais si la prescription acquisitive ne peut pas jouer contre le domaine public, il est admis en revanche qu’elle puisse profiter au-delà des limites reconnues par le droit commun. Ainsi , alors qu’en droit civil, les servitudes discontinues ne peuvent pas être admises par prescription, il est constant que le passage régulier du public sur un terrain privé, à des fins de circulation publique fait acquérir à la commune un droit de passage , qui appartient au domaine public et justifie l’affectation du bien à la voirie » (De Page, Traité de Droit civil belge 2015, Titre 1er, chapitre  2 N° 57 et ref 1 et 7), 
 +
 +[3] Cette question a été examinée dans un article paru dans « Chemins faisant »  de décembre 2016, p 8-10) d’où il ressort que l’article 30 est bien une disposition d’ordre public et donc applicable immédiatement au juge saisi d’un dossier et ce contrairement à l’affirmation contraire contenue dans le jugement  du TPI Namur  du 18.10.2016 (affaire des sentiers de Dréhance) , RG 15/719/ Rep 2016/3565 et TPI Namur  12.12.2016 RG 12L/1208/A Rep 2016/1003. 
 +
 +[4] Doc. Parl. Wallon, n°234/2, session 2012-2013.
 +
 +[5] TPI Namur, 18 octobre 2016, RG 15/719/A, REP 2016/3565 et TPI Namur, 12 décembre 2016, RG 12/1208/A, REP, 2016/1003.
 +Il y a lieu de mentionner ici deux arrêts significatifs : « une loi nouvelle ne peut porter atteinte à des droits irrévocablement fixés, c'est-à-dire consacrés ainsi qu'en l'espèce par une décision coulée en force de chose jugée qui a déjà esquissé les critères d'appréciation du préjudice encouru ; si la loi nouvelle s'applique certes aux effets futurs de situations nées sous le régime de la loi antérieure ou se prolongeant sous la loi nouvelle (Cour d’Appel de Mons,  20.5.2003, confirmé par le suivant)
 +Attendu qu’en règle, la loi nouvelle s’applique non seulement aux situations nées à partir de son entrée en vigueur mais aussi aux effets futurs de situations nées sous l’empire de la loi ancienne et qui se produisent ou se prolongent ou prolongent leurs effets sous l’empire de la loi nouvelle, pour autant que cette application ne porte pas atteinte à des droits déjà irrévocablement fixés ; Qu’en règle également, les situations devenues définitives sous l’empire de la loi ancienne échappent à la loi nouvelle, celle-ci fût-elle d’ordre public ;(Cass 9.9.2004) http://jure.juridat.just.fgov.be/pdfapp/download_blob?idpdf=F-20040909-26
 +Il y a lieu de tirer de ces deux arrêts  que les droits irrévocablement fixés sous l’emprise de l’ancienne loi sont ceux qui ont fait l’objet d’une décision coulée en force de chose jugée et pas la simple prétention d’un prétendu possesseur.
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 +[6] TPI Namur, 12.12.2016, RG 12/1208/A, REP, 2016/1003.
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 +[7] J.P., canton de Vielsalm 26.10.2015, n°14A34, 215/2015. Et J.P. Visé, 13A1223 ; 2014 ; J.P.Florennes, 17.1.2018, n°15A229 (dans ce dernier jugement, le juge considère que les conditions de la disparition ne sont pas remplies par manque de preuve)
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 +[8] TPI Charleroi, 17.10.2017, RG 16/4277/A ; J.P. canton de Beauraing, 11A581, 15.4.2015) (réformé en appel par la décision : TPI Namur, 18.10.2016, RG 15/719/A, REP 2016/3565.)
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 +[9] Article 29 du décret du 6.2.2014.
 +
 +[10] Question écrite du 9.2.2016, Session : 2015-2016, Année : 2016, N° : 325 (2015-2016) 1, de DEFRANG-FIRKET Virginie à FURLAN Paul, Ministre des Pouvoirs locaux, de la Ville, du Logement et de l'Energie
 +
 +[11] Idem.
 +
 +(12) Cassation 24.4.2003, Pas 1 2003, 854, voir commentaire du Ministère public
 +
 +(13) Cass. 7.11.2003 , Pas  P 030422 N) 
 +
 +(14)  la prescription en droit immobilier, introduction par Laurent Barnich, Anthémis 2017, p11
 +
 +(15, ibidem , article « sentiers et chemins publics » questions de prescription » par Dominique Lagasse pp 100-102 
 +
 +(16)Revue de droit communal  2018/4 pp 2-23  Ariane SALVE,« Les chemins vicinaux 2.0 à l’épreuve du droit privé des biens, impact du décret wallon du 6.2.2014 relatif à la voirie communale
 +
 +(17) Civ. Hainaut-Charleroi, 17.10.2017, res Jur  imm. 2017/4 :pp 326  et obs. A Vassart JJP 2018, p 388
 +
 +(18) Avis C E. section législ. Sur décret du 3.6.2011, Parl.wal. DOC 234 N°2 2010-2011, p 2 
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 +(19) voir (16), p 14 
 +
 +(20) voir (16) p 16
 +
 +(21) voir (16) ibidem et  Civ Liège, Div Verviers 19.4. 2017  J J P 2018, p 379
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 +(22) Cass 22.10.1970 Pas 1971 I 144-167
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 +(23) L’avis du Conseil d’Etat visé sous (4) évoque pourtant toujours les « droits acquis » mais il est vrai que le Conseil d’Etat n’est pas lié à la doctrine de la Cour de Cassation
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 +(24) Cass. 19.5. et 23.6.1958, 24.5.1967 et 11.6.1970
 +
 +(25) Gilberte CLOSSET-MARCHAL,  Code judiciaire : droit commun de la procédure et droit transitoire (sur la « non rétroactivité de la loi nouvelle, pp 119 et suivantes)
 +
 +(26) ibidem, p159)